Strafrechtliche Probleme im Betäubungsmittelrecht

Einmal abgesehen davon, dass in der Rechtspraxis der weitverbreitete Irrglaube besteht, dass der Eigenkonsum mit BtM straflos ist und in der täglichen Praxis immer wieder für großes Erstaunen sorgt, wenn trotzdem verurteilt wird, weil zwar der Konsum als solcher nicht strafbewährt, wohl aber die für den Konsum denknotwendigen Zwischenschritte unter Strafe stehen, sind es vor allem die Frage nach der „nicht geringen Menge“ und das Handeltreiben, was zur Hauptproblematik des juristischen Alltags mit BtM gehört:

 

  1. Problem: Der sog. straflose Konsum von BtM

Der bloße Konsum von Betäubungsmitteln ist straflos, gleich um welche Art von Drogen es geht und in welcher Art und Weise der Konsum stattfindet. Denn der Konsum als solcher ist nicht im Gesetz geregelt, sodass gemäß dem Grundsatz „keine Strafe ohne Gesetz“ auch keine Bestrafung erfolgen darf.

Was jedoch viele Beschuldigte, insbesondere Jugendliche, übersehen ist, dass aufgrund der dezidierten Regelungen des BtMG – mit Ausnahme des Konsums – jede andere Form des Umgangs mit BtM, insbesondere die Abgabe und der Besitz von BtM und darüber hinaus durch zahlreiche weitere Straftatbestände wie das Sichverschaffen in sonstiger Weise, strafbewährt ist. (Vgl. auch Artikel „Stzraftatbestände des Betäubungsmittelstrafrecht“)

Somit bleibt für den straflosen Konsum quasi kaum noch Raum. Denn abgesehen von den schon im Körper befindlichen oder von diesem aufgenommenen BtM, ist für jeden faktischen Umgang mit BtM (um diese dem Körper zuzuführen), zumindest für eine denknotwendige Sekunde, ein Besitz, also die körperliche Verfügungsgewalt (unabhängig vom Eigentum), miteinhergehend.

Die Strafbarkeit des Besitzes stellt somit (zusammen mit der Strafbarkeit des Erwerbs) die Straflosigkeit des Konsums von Betäubungsmitteln faktisch weitgehend außer Kraft.

Ähnlich verhält es sich aber auch in der klassischen Joint-Runde in der ein Joint umhergeht, da auch hier zumindest die Abgabe von BtM an Dritte erfolgt.

Um eine solche Ausuferung der Strafbarkeit jedoch zu vermeiden, bemühen sich Gesetzgeber und Rechtsprechung zunehmend um Entschärfung:

So soll es an einem strafbaren Erwerb oder Besitz fehlen, wenn dem Konsumenten das Betäubungsmittel in verbrauchsgerechter Menge zum sofortigen Verbrauch oder Mitgenuss an Ort und Stelle übergeben wird und der Konsum sofort erfolgt bzw. erfolgen soll und er es auch sofort zu sich nimmt.

Auch der bloße Nachweis von Betäubungsmitteln in einer Blut- oder Urinprobe oder das Auffinden von Betäubungsmittelanhaftungen (z. B. Haschischpfeife oder Spritzbesteck) begründen keine Strafbarkeit. Der Nachweis von Betäubungsmittelrückständen stellt allein ein Indiz für einen straflosen Konsum dar, mehr nicht. Die Strafbarkeit beginnt erst mit dem (bewiesenen) Konsum vorausgegangenen Erwerb oder Besitz der Betäubungsmittel.

Nur strafloser Konsum und kein strafbarer Besitz liegt ferner vor, wenn es sich lediglich noch um Betäubungsmittelrückstände handelt, die für sich allein nicht mehr zum menschlichen Konsum geeignet sind. Ist die Menge so gering, dass über sie alleine nicht mehr verfügt werden kann, so scheidet ein Besitz hieran aus;

Beim Transport von Betäubungsmitteln kommt es darauf an, ob er sich auf kurze Augenblicke beschränkt und unter den Augen des Haupttäters stattfindet – dann kein Herrschaftswillen – oder ob der Haupttäter auch während eines kurzen Transportes keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten mehr auf den Gehilfen hat.

Wenn ein Anderer Betäubungsmittel in der gemeinsamen Wohnung aufbewahrt, ist strafbarer Besitz des Mitbewohners nicht schon dann gegeben, wenn er davon Kenntnis hat, sondern er muss diesen Zustand wollen und nicht nur dulden. Auch wenn die Betäubungsmittel in einem gemeinsam bewohnten Zimmer verwahrt werden kann durchaus einer der Bewohner allein die Sachherrschaft ausüben.

Und immer dann, wenn der Wille fehlt, eine auch nur kurzfristige Sachherrschaft aufrechtzuerhalten, sondern diese gerade aufgegeben werden soll – also etwa bei der Vernichtung der Betäubungsmittel, wenn die Betäubungsmittel alsbald zum Zweck der Sicherstellung der Polizei übergeben oder zu einer Untersuchung (drugscreening) gebracht werden -, scheidet strafbarer Besitz aus.

Angesichts der vielfältigen Möglichkeiten der Fallgestaltungen beim Auffinden von Betäubungsmitteln sollte der Anwalt im Falle einer Strafanzeige also gerade auch im Hinblick auf den strafbaren Besitz sorgfältig prüfen, welche Konsequenzen sich aus einer Einlassung des Beschuldigten ergeben und ob nicht vom Recht zum Schweigen Gebrauch gemacht werden sollte.

 

  1. Problem: Die nicht geringe Menge

Das BtMG definiert nicht was eine geringe, eine normale und eine nicht geringe Menge darstellt. Vielmehr bleibt es der Rechtsprechung überlassen, jeweils für die einzelnen Betäubungsmittel zu definieren, was eine nicht geringe Menge ist.

Zur Bestimmung des Grenzwerts geht die Rechtsprechung davon aus, dass die nicht geringe Menge in Ermangelung einer äußerst gefährlichen Dosis wegen der unterschiedlichen Wirkstoffgehalte grundsätzlich nicht anders festgesetzt werden kann, als durch ein Vielfaches des zum Erreichen eines stofftypischen Rauschzustands erforderlichen jeweiligen Wirkstoffs (Konsumeinheit oder Tagesbedarf).

Der BGH hat für die wichtigsten Betäubungsmittel die Grenze zur nicht geringen Menge festgelegt. Die dort bestimmten Werte beziehen sich jeweils auf die Wirkstoffkonzentration.

Heroin 1,5 g Heroinhydrochlorid
Kokain 5 g Kokainhydrochlorid
Cannabis 7,5 g Tetrahydrocannabinol
Amphetamine 10 g Amphetamin-Base
Metamphetamin (Chrystal-Speed) 35 g M-Hydrochlorid oder 30 g M- Base
Buprenorphin (Subutex) 450 mg Buprenorphinhydrochlorid
Ecstasy (MDE, MDA) MDMA 35 g MDE-Hydrochlorid oder 30 g MDMA-Base
Psilocin, Psilocybin 1,2 g, 1,7 g
Khat 30 g Cathinon
LSD 6 mg Lysergsäurediäthylamid
Morphin 4,5 g Morphinhydrochlorid
Opium 6 g Morphinhydrochlorid

 

Allerdings hat die Grundlage dieser Berechnung der nicht geringen Menge mit der Realität des Betäubungsmittelmarktes wenig zu tun. Ganz abgesehen davon, dass der Handel nicht anhand von Wirkstoffmengen, sondern mit realen Gewichtsmengen stattfindet, hat die Berechnung des BGH zur Folge, dass derjenige, der die reale Menge durch Strecken mit anderen u.U. giftigen Stoffen erhöht, gleichzeitig den potentiellen Umfang der Strafbarkeit vermindert.

Hauptproblem ist, dass die Wirkstoffmengen häufig weder der Kontrolle noch auch nur der Kenntnis der Täter unterliegen. Jedenfalls ist an der Festlegung der „nicht geringen Menge“ gerade bei Heroin (1,5 g) und bei Cannabis (7,5 g) zu kritisieren, dass der Einstieg in die Mindeststrafen der Verbrechenstatbestände der §§ 29a ff. BtMG schon bei relativ kleinen Mengen erfolgt. Das führt im Ergebnis dazu, dass die Strafzumessung, die sich vor allem auch an den Mengen orientiert, schon bei größeren Mengen sehr bald im oberen Bereich des Strafrahmens erfolgt. Zwischen dem Handeltreiben mit 1 kg, 10 kg und 1000 kg können kaum noch Unterschiede gemacht werden, wenn es schon für 100 g eine hohe Freiheitsstrafe gibt.

Und da auch schon der Besitz nicht geringer Mengen gem. § 29a Abs.1 Nr.2 als Verbrechen definiert ist, wird der Konsument, der für seinen Eigenverbrauch nicht immer wieder kleine, sondern hin und wieder etwas größere Mengen erwirbt, um möglichst wenig mit dem illegalen Markt in Kontakt zu kommen und das Risiko schlechter und verdrecktgefährlicher Stoffe zu minimieren, bei dieser gesundheitspolitisch vernünftigen Entscheidung mit der Androhung einer Strafe von mindestens einem Jahr konfrontiert.

Problematisch beim Herstellen und Handeltreiben kann sich im Falle der Mittäterschaft die nicht geringe Menge auch auf Grund einer Zurechnung der von dem anderen Mittäter hergestellten oder gehandelten Menge sein, etwa wenn mehrere Personen eine größere Menge erwerben, um die Transportkosten zu reduzieren und den Einkaufspreis zu minimieren (Einkaufsgemeinschaft, Sammelkauf). In allen Fällen, in denen hier Mittäterschaft in Betracht kommt ist die Gesamtmenge maßgeblich.

Steht das Betäubungsmittel zur Untersuchung nicht mehr zur Verfügung, so ist an Hand von Indizien (zB Preis, Herkunft, Beurteilung durch Tatbeteiligte, Möglichkeit des Streckens) zu ermitteln, von welcher Mindestqualität und damit welchem Wirkstoffgehalt auszugehen ist. Ist auch dies nicht möglich, so ist das für den Angeklagten günstigste Mischungsverhältnis zugrunde zu legen, das nach den Umständen in Betracht kommt (dazu unten bei der Strafzumessung mehr).

 

  1. Problem: Handeltreiben

Das „Problem“ (weniger juristischer als für den Beschuldigten faktischer Natur) ist, dass das Handeltreiben von der Rechtsprechung möglichst weit definiert wird, um alle Erscheinungsformen des illegalen Handels mit Betäubungsmitteln mit Strafandrohung zu belegen. Der Tatbestand wird von der Rechtsprechung „uferlos“ weit ausgelegt.

So versteht man unter Handeltreiben jede denkbare Handlung die im Rahmen „eigennütziger Bemühungen darauf gerichtet sind, den Umsatz mit Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern“.  Ein Umsatzgeschäft liegt vor, wenn die einverständliche Übertragung des Betäubungsmittels von einer Person auf eine andere bewirkt werden soll. Ziel des Vorgangs muss es sein, das Rauschgift auf dem Weg zum Konsumenten weiterzubringen; darin liegt der missbilligte „Erfolg“

Es reicht völlig aus, dass die Handlung auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtet ist. Dabei muss es weder zu den Umsatzgeschäften noch zur Anbahnung bestimmter Geschäfte gekommen sein. Erst recht ist nicht erforderlich, dass Umsatzgeschäfte tatsächlich erfolgt sind.

Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Tätigkeit den Umsatz wirklich gefördert hat oder dazu geeignet war. Insbesondere ist ein Umsatzerfolg nicht notwendig; vielmehr reicht es aus, wenn die entfaltete Tätigkeit auf die Übertragung von Betäubungsmitteln abzielt.

Beim Handeltreiben muss es sich nicht um eigene Umsatzgeschäfte handeln, sondern auch die Förderung fremder Umsatzgeschäfte, wie z.B. durch die Tätigkeit eines Kuriers, ist ausreichend.Auch bei einmaliger oder auch nur vermittelnder Tätigkeit liegt danach Handeltreiben vor und auf einen Vertragsschluß kommt es ebensowenig an wie auf eine tatsächliche Förderung des Betäubungsmittelumsatzes.

So reicht schon der ernsthafte Versuch der Kontaktaufnahme mit einem Käufer aus, wobei es noch nicht einmal erforderlich ist, dass der anbietende Täter über die Betäubungsmittel verfügen kann oder auch nur eine gesicherte Lieferquelle hat.Das Handeltreiben ist daher immer schon dann vollendet, wenn das Stadium allgemeiner Anfragen verlassen ist und der Täter sich mit dem – von der Absicht zur gewinnbringenden Weiterveräußerung getragenen – ernsthaften Anbieten, Betäubungsmittel zu erwerben oder zu verkaufen, an eine Person wendet, die nach seiner Vorstellung als Verkäufer, Abkäufer oder Vermittler in Betracht kommt,also auch dann, wenn er sich an V-Personen mit der Folge wendet, dass es objektiv gar nicht mehr zu einem Umsatz kommen kann.

Es genügt, dass er eine reelle Chance sieht, sich das Betäubungsmittel beschaffen oder liefern zu können

Auch dass statt des vereinbarten Betäubungsmittels eine Scheindroge geliefert wurde, ändert nichts daran, dass das Handeltreiben für den vollendet ist, der einen Umsatz mit Betäubungsmittel anstrebt.Mittäter des Handeltreibens kann daher schon derjenige sein, der bloße Streckmittel transportiert, weil auch eine mit Täterwillen erbrachte an sich straflose Vorbereitungshandlung ein die Tatbegehung mittäterschaftlich fördernder Tatbeitrag sein kann.

Der Umsatz, der gefördert werden soll, muss nicht der eigene sein. Täter des Handeltreibens kann auch sein, wer einen fremden Umsatz fördert

Auch die Inbesitznahme oder Verwahrung von Betäubungsmitteln reicht bereits aus, wenn damit eine umsatzfördernde Handlung vorgenommen oder beabsichtigt wird.Somit liegt Handeltreiben vor, wenn Betäubungsmittel in Verkaufsabsicht gestohlen und in Besitz genommen werden, und es ist dabei unerheblich, ob sie von dem Dieb dem Vorbesitzer kurze Zeit später wieder zurückgegeben werden.

Umgekehrt ist der Besitz an den Betäubungsmitteln kein notwendiges Element des Tatbestandes, weil der Tatbestand des Handeltreibens gerade auch die Täter erfassen soll, die darauf achten, nicht selbst mit den Betäubungsmitteln in Berührung zu kommen.

Allerdings ist erforderlich, dass der Beteiligte eigennützig handelt. Eigennützigkeit setzt voraus, dass das Handeln des Täters vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder er sich irgendeinen anderen materiellen oder auch immateriellen Vorteil für seine Person verspricht.

Ausreichend sind Vorteile irgendwelcher Art. Vorteile können alle dem Täter unentgeltlich oder entgeltlich gewährte Leistungen, auf die er keinen Anspruch hat und die ihn materiell oder immateriell besser stellen, wie zB. das kostenlose Nutzen einer Wohnung, das Erhalten einer Übernachtungsmöglichkeit oder auch sexuelle Leistungen.

Die Motive des Täters bleiben dabei unberücksichtigt. Eigennützig handelt der Täter, dem es auf seinen persönlichen Vorteil, insbesondere auf die Erzielung von Gewinn ankommt. Daran fehlt es, wenn der Beteiligte Betäubungsmittel verschenkt (Abgabe), zum Selbstkosten- oder Einstandspreis veräußert, sie sonst hergibt (Abgabe), auf fremde Rechnung verkauft (Veräußerung) oder wenn er lediglich den Eigennutz eines anderen unterstützt, etwa indem er das Rauschgift für einen anderen verkauft, ohne dass ihm der Erlös wenigstens zeitweise wirtschaftlich zur Verfügung steht oder indem er aus Freundschaft bei der Beschaffung von Betäubungsmitteln mitwirkt. Unerheblich ist, aus welchem Grund der Täter den Gewinn oder Vorteil erzielen will

Eigennutz liegt daher auch dann vor, wenn der Täter lediglich zur Finanzierung des Eigenkonsums handelt. Auch geldwerte Leistungen kommen als Vorteil in Betracht.Der eigentliche Vorteil muss dabei aber stets dem Täter zukommen, den „Eigennutz“ eines anderen zu unterstützen ist eben nicht „eigennützig“ und deshalb kein täterschaftliches Handel treiben, sondern nur Beihilfe hierzu.

Ein immaterieller Vorteil kommt allerdings nur in Betracht, wenn der Empfänger in irgendeiner Weise objektiv messbar tatsächlich besser steht. Ist weder ein materieller noch ein immaterieller Vorteil feststellbar, kommt immer noch eine Beihilfe zum Handeltreiben in Betracht.

Eine Veräußerung zum Einkaufspreis ist daher kein Handeltreiben(aber als Veräußern strafbar).Da die Eigennützigkeit sich auf den Umsatz beziehen muss, liegt zwar bei der entgeltlichen Kuriertätigkeit für ein Umsatzgeschäft Eigennutz vor, nicht aber bei dem entgeltlichen Transport von Betäubungsmitteln für den Eigenkonsum der Auftraggeber. Auch der Preisvorteil beim gemeinsamen Erwerb durch mehrere Konsumenten rechtfertigt daher nicht die Annahme von Handeltreiben, weil es an der auf das Umsatzgeschäft bezogenen Eigennützigkeit fehlt.

Da der Begriff des Handeltreibens nicht zwischen eigenen und der Förderung fremder Geschäfte unterscheidet und es für die Annahme des Handeltreibens ausreicht, dass „die entfaltete Tätigkeit auf die Übertragung von Betäubungsmitteln von einer Person auf die andere abzielt“,ist eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme eigentlich kaum möglich. Somit liegt bei einer Beteiligung mehrerer Personen an einem Geschäft regelmäßig Mittäterschaft vor, es sei denn, einer der am Umsatzgeschäft beteiligten Personen fehlt der Eigennutz.

Trotz Vorliegens aller Tatbestandsvoraussetzungen schränkt die Rechtsprechung die weite Auslegung insoweit wieder ein, als sie Tätigkeiten, die von ganz untergeordneter Bedeutung für das Umsatzgeschäft sind, aus dem täterschaftlichen Handeltreiben ausscheidet.In diesen Fällen soll trotz voller Tatbestandsverwirklichung lediglich Beihilfe anzunehmen sein. Das Abgrenzungskriterium der „ganz untergeordneten Tätigkeit“, das im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung Richtschnur sein soll, ist jedoch sehr unbestimmt. Wesentliche Abgrenzungskriteriensind das eigene Interesse am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung, die Eingehung persönlicher Risiken oder die Dauer der Tatbeteiligung, insbesondere die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, d.h. ob Durchführung und Ausführung der Tat maßgeblich vom Willen des Tatbeteiligten abhängenund ob die Beteiligten als gleich- berechtigte Partner an der Tat mitwirken oder nicht.

Damit sind für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme regelmäßig als Indizienausschlaggebend die Beziehung der Täter untereinander, der Grad der Kenntnis vom Gesamtgeschehen oder die Art und Höhe der Entlohnung vom Gesamtgewinn. So spricht etwa die Zahlung eines im Verhältnis zu den regelmäßig zu erzielenden Gewinnen eher niedrigen Betrages gegen eine Mittäterschaft.

Die Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe beim Handeltreiben ist gerade in den Kurierfällen alles andere als eindeutig.Die Annahme von Beihilfe setzt voraus, dass das Handeltreiben objektiv gefördert oder erleichtert wurde und dass dies dem Gehilfen bewußt war.Das bloße Dulden von Geschäften mit Betäubungsmitteln erfüllt daher für sich allein noch nicht die Voraussetzungen der Beihilfe zum Handel- treiben.98 So ist der Inhaber einer (Bunker-) Wohnung, in der mit seiner Kenntnis und von ihm geduldet Betäubungsmittel lagern, nicht bereits deswegen einer Beihilfe schuldig.Diesen trifft auch grundsätzlich keine Rechtspflicht, gegen den Drogenhandel in seiner Wohnung vorzugehen.Zum Garanten wird der Wohnungsinhaber nur unter besonderen Umständen, wie etwa bei deliktsfördernder Beschaffenheit oder Lage der Wohnung. Wenn er die Betäubungsmittel für den eigentlichen Händler verwahrt, ohne weitere bedeutende Handlungen vorzunehmen, bleibt er auch im Falle einer Entlohnung nur Gehilfe. Seine Beteiligung liegt also auf der Ebene des Kuriers

 

  1. Problem: Bewertungseinheit

Über den Begriff der Bewertungseinheit werden beim Handeltreiben mehrere tatbestandsmäßige Handlungen unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Tat zusammengefaßt und nicht als mehrfache Verwirklichungen desselben Tatbestandes, deren Verhältnis zueinander erst noch bestimmt werden müßte.

Ist ein strafbarer Erwerb gegeben, so kommt eine Bewertungseinheit bei allen Absatzdelikten (zB Handeltreiben, Veräußern, Abgeben) in Betracht, nicht jedoch beim bloßen Erwerb.

So werden sämtliche Betätigungen, die sich auf ein und denselben Güterumsatz von Betäubungsmitteln beziehen, als eine Tat des unerlaubten Handeltreibensangesehen, weil bereits der Erwerb und der Besitz von Betäubungsmitteln, die zum Zweck gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten werden, den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen.

Dies hat zur Konsequenz, dass auch eine Vielzahl von Veräußerungsgeschäften als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungseinheit zusammenzufassen sind, soweit sie aus einem gemeinsamen Vorrat stammen.Liegen konkrete Hinweise darauf vor, dass an sich selbständige Veräußerungen von Betäubungsmitteln dieselbe Menge betreffen, ist daher ein Urteil rechtsfehlerhaft, das die Frage der Bewertungseinheit nicht geprüft hat.

Bei der Annahme einer Bewertungseinheit verbleibt es mithin auch bei einer Vielzahl von Einzelveräußerungsgeschäften bei einer einzigen Tat. So werden auch mehrere selbständige Beihilfehandlungen zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst, wenn die Haupttat nach den Grundsätzen der Bewertungseinheit als eine Tat zu werten ist.Auch wenn in kurzen Abständen mehrfach Betäubungsmittel gekauft und sukzessive weiterverkauft werden, ist eine Bewertungseinheit gegeben, wenn der Täter irgend- wann einen Gesamtvorratangelegt hat, aus dem auch Betäubungsmittel aus den zu- nächst erworbenen Teilmengen verkauft wurden. Es reicht dafür jedoch nicht schon aus, dass Betäubungsmittel aus verschiedenen Lieferungen gleichzeitig im Besitz des Täters sind.Wenn eine Absprache über eine sukzessive Lieferung von Betäubungsmittelteilmengen getroffen wurde, liegt eine einzige Tat nur dann vor, wenn die Absprache auf eine in Teilmengen zu liefernde Gesamtmenge gerichtet war.

Wird hingegen eine zum Weiterverkauf erworbene Rauschgiftmenge in eine andere Menge umgetauscht, etwa weil die gelieferte Qualität nicht den Erwartungen entsprach, so sind auch die Bemühungen um die Rückgabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein- und desselben Betäubungsmittelgeschäftes gerichtet. Dies gilt auch, wenn der Umtausch in der Weise vollzogen wird, daß die Liefermenge gegen einen Aufpreis erhöht wird.

Der Grundsatz in dubio pro reo gilt für die Annahme einer Bewertungseinheit nicht.Bestehen allerdings konkrete Anhaltspunkte dafür, dass an sich selbständige Veräußerungsgeschäfte dieselbe Menge von Betäubungsmitteln betreffen, weil sie aus einem Verkaufsvorrat stammen, so gilt nach dem Grundsatz in dubio pro reo, dass davon auszugehen ist, dass alle Verkaufsakte auf einer Erwerbshandlung beru- hen. Hinsichtlich aller Verkaufsfälle liegt dann auch eine Bewertungseinheit vor.

Weil die Bewertungseinheit mehrere Teilakte der Tat zu einer rechtlichen Handlungseinheit zusammenfasst, werden die einzelnen veräußerten Teilmengen, da sie ja aus dem gleichen Vorrat stammen müssen, addiert, so dass das Vorliegen einer Bewertungseinheit im Vergleich zu mehreren selbständigen Taten ungünstiger sein kann, wenn in keinem der Einzelakte für sich allein die nicht geringe Menge im Sinne des § 29a Abs.1 Nr.2 BtMG erreicht wird und erst über die Addition zur Bewertungseinheit der Grenzwert zur nicht geringen Menge überschritten wird.

Auf der anderen Seite führt die Annahme, dass verschiedene Teilmengen von Betäubungsmitteln aus einer Gesamtmenge stammen, dazu, dass die Verurteilung wegen des Handels mit einer Teilmenge zum Strafklageverbrauch bezüglich der Gesamt- menge führt.Ist ein Täter wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt und war dieses Betäubungsmittel nur ein Teil einer vorhandenen Gesamtmenge, so liegt wegen der Bewertungseinheit nur eine Tat vor. Eine erneute Verurteilung bezüglich des Restes dieser Gesamtmenge ist dann wegen des Strafklageverbrauchs durch die frühere Verurteilung nicht möglich.Für den Fall, dass dennoch eine weitere Anklage erhoben wurde, ist das Verfahren durch Prozessurteil nach einzustellen.

Diese Rechtsprechung kann weitreichende Konsequenzen haben, wenn zunächst eine Verurteilung wegen wenigen Gramm von Betäubungsmitteln erfolgt, und sich später herausstellt, dass diese der Teil einer Gesamtmenge von mehreren kg waren, hinsichtlich derer nun Strafklageverbrauch eingetreten ist, z.B. wenn der Angeklagte wegen Handeltreibens mit ca. 25 g Heroin zu 1 Jahr und 4 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, sich aber nach der Verurteilung herausstellt, dass er im Besitz von 7 kg Heroin gewesen war, von denen ihm später 6,5 kg gestohlen wurden, die er unter Einsatz von Waffen zurückgeholt hatte. Kein Strafklageverbrauch tritt jedoch ein, wenn ein rechtskräftig Verurteilter den nicht entdeckten Rest aus dem Vorrat nach der Aburteilung gewinnbringend veräußert. Das Urteil entfaltet Zäsurwirkung mit der Folge, dass Folgetaten dann neu abzuurteilen sind!

 

  1. Problem: Der Vorsatz

Die übliche, wenn auch nicht ganz präzise Kurzformel beschreibt Vorsatz als Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Er enthält damit ein Wissens- und ein Willenselement. Beides muss sich auf die Tatbestandsmerkmale erstrecken. Der Täter muss den nach Gegenstand, Zeit und Ort bestimmten Verstoß in allen wesentlichen Beziehungen in seine Vorstellung und seinen Willen aufgenommen haben. Der Vorsatz muss zur Zeit der Tatbegehung vorliegen. Erfährt der Täter erst später, dass es sich bei der Substanz, die er erworben hat, um Betäubungsmittel handelt, so liegt kein strafbarer Erwerb vor; in Betracht kommt strafbarer Besitz, wenn er sich ihrer nicht entledigt.

Zu der Kenntnis, die der Täter haben muss, zählt zunächst die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, etwa, dass es sich bei dem Stoff um Cannabis und nicht um Henna handelt oder dass der angebaute Hanf den Grenzwert für Nutzhanf überschreitet.

Namentlich bei den normativen Tatbestandsmerkmalen muss der Täter nicht nur die reinen Tatsachen kennen, sondern auch deren Bedeutung richtig erfassen (Bedeutungskenntnis). Dazu braucht er nicht die aus den gesetzlichen Begriffen folgende rechtliche Wertung exakt zu vollziehen. Vielmehr genügt die sog Parallelwertung in der Laiensphäre: auf der Grundlage seines Wissens von den Tatsachen, die dem normativen Merkmal zugrunde liegen, muss der Täter den für die Unrechtsbegründung wesentlichen Bedeutungsgehalt (sozialen Sinngehalt) des Begriffs richtig erfassen.

Der Täter kann die Verwirklichung des Tatbestands als sicher kennen oder voraussehen (Gewissheitsvorstellung) oder er kann das Vorliegen der Tatumstände auch nur für möglich halten oder mit der Möglichkeit ihres Eintritts rechnen (Möglichkeitsvorstellung). Tatbestände, die Wissentlichkeit verlangen und damit nur auf der Grundlage der Gewissheitsvorstellung erfüllt werden können, kommen im Betäubungsmittelstrafrecht nicht vor.

Der für alle Tatbestände des BtM-Strafrechts ausreichende bedingte (indirekter) Vorsatz setzt auf der Wissensseite die Vorstellung von der Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung  voraus. Daher liegt kein vorsätzliches Inverkehrbringen vor, wenn der Täter glaubt, das Rauschgift werde mit dem Inhalt des Abfalleimers der Vernichtung zugeführt, und kein Handeltreiben, wenn der Täter es nicht für möglich hält, dass sein Geschäftspartner liefern kann.

Der Vorsatz muß sich wie oben gezeigt damit auch auf die Menge, Art und Qualität der Betäubungsmittel beziehen.Problematisch ist, wenn der Täter von einer ganz anderen Menge oder von einem anderen Betäubungsmittel ausgegangen ist. Diese ist ein normatives Tatbestandsmerkmal bei dem die Parallelwertung in der Laiensphäre genügt. Es ist daher nicht erforderlich, dass der Täter die genaue rechtliche Bedeutung des Begriffs erkannt hat. Vielmehr reicht es aus, wenn sich seine Vorstellung auf die Menge und die Qualität des Betäubungsmittels sowie in laienhafter Weise auf das sich daraus ergebende größere Unrecht erstreckt und er sich damit der sozialen Tragweite seines Handelns bewusst ist.

War dem Täter die Menge gleichgültig und war er damit bereit, mit Betäubungsmitteln in jeder Größenordnung umzugehen, so erfasst sein Vorsatz die tatsächlich von ihm transportierte Menge, es sei denn, diese lag völlig außerhalb des in Betracht kommenden Rahmens. Ähnliches gilt für den Wirkstoffgehalt. Wer Umgang mit Drogen hat, ohne ihren Wirkstoffgehalt zu kennen oder zuverlässige Auskunft darüber erhalten zu haben, ist bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte im allgemeinen mit jedem Reinheitsgrad einverstanden, der nach den Umständen in Betracht kommt

Nimmt der Täter irrtümlich an, die Qualität des Rauschgifts, mit dem er Handel treibt, sei gut, so macht er sich des Handeltreibens mit guter Qualität und damit gegebenenfalls mit einer nicht geringen Menge schuldig. Die tatsächlich schlechtere Qualität kommt ihm nur bei der Strafzumessung zugute.

Anders ist dies im umgekehrten Fall: Das Handeltreiben mit einer vermeintlich schlechten Qualität führt nur zur Strafbarkeit nach dem Grunddelikt, sofern nach den Vorstellungen des Täters eine nicht geringe Menge nicht in Betracht kommt

 

Weitere Informationen auch im Artikel „Strafbarkeit im Betäubungsmittelrecht“ und „Strafe und Strafzumessung im Betäubungsmittelstrafrecht

 

 

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2018-08-25T21:26:08+00:00 Von |